“MUTILACIÓN GENITAL FEMENINA: ANÁLISIS CRIMINOLÓGICO Y TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL”
Rocío Salamanca
Publicado en QdC nº 26.
PALABRAS CLAVE / KEY WORDS
Mutilación genital femenina / Ablación del clítoris / Derechos humanos / Tradición / Derecho penal.
Female genital mutilation / Clitoris ablation / Human rights / Tradition / Criminal Law.
RESUMEN / ABSTRACT
Este artículo ofrece una perspectiva criminológica, multidisciplinar (antropológica, sociológica, filosófica, forense, jurídica), global del fenómeno de la mutilación genital femenina; para, posteriormente, centrarse en la normativa legal aplicable en materia penal por el ordenamiento jurídico español –analizada desde un caso real-, en la respuesta de la comunidad internacional, así como en un bosquejo del estado de la cuestión en derecho comparado..
This paper offers a criminological point of view about female genital mutilation. It studies anthropological, sociological, philosophical, forensic, legal aspects related to female genital mutilation. This article shows the answers given by international community, by several countries. It also offers the view of comparative law on female genital mutilation.
…Que una práctica dañina haya existido durante mucho tiempo no justifica su continuación. Todas las ‘tradiciones’ que degradan, deshumanizan y dañan son violaciones a los derechos humanos a las que nos debemos oponer activamente hasta que se les ponga fin (…) no existe ninguna razón religiosa, de desarrollo o de salud para cortar o mutilar a una niña o mujer.
Ban Ki Moon, Secretario General de la Organización de Naciones Unidas.
CONCEPTO
La mutilación genital femenina (MGF) comprende todos los procedimientos consistentes en la resección parcial o total de los genitales externos femeninos, así como otras lesiones de los órganos genitales femeninos por motivos culturales o religiosos u otros no médicos o terapéuticos. Si bien es cierto que se utilizan distintos términos para referirse a esta acción (ablación, circuncisión femenina, cortes genitales, sunna o Ñyakaa, cirugía genital femenina, práctica tradicional,…), también lo es que en la actualidad, y no sólo desde las posiciones más tuitivas de los derechos humanos sino también desde diversas organizaciones internacionales (ONU, Comisión Europea,…), se aboga por englobar dichas prácticas bajo la denominación de mutilación genital femenina toda vez que esta idea trasciende de la práctica, stricto senso, de la acción amputativa para considerar que integra un atentado a la integridad psicofísica de las mujeres y niñas.
La Organización Mundial de la Salud –en Nota descriptiva Número 241, de febrero de 2012-, en un afán sistematizador, ha optado por establecer una cuádruple clasificación o categorización que distingue entre los distintos procedimientos (no existe identidad en el modus operandi pues éste difiere en atención a distintos factores tales como la etnia a la que se está adscrito, la ubicación espacial, la costumbre,…) empleados para llevar a cabo esta práctica:
- Tipo I: Clitoridectomía: que a su vez se integra por dos conductas distintas, a saber, la resección parcial o total del clítoris; y la eliminación, en casos muy infrecuentes, sólo del prepucio.
- Tipo II: Excisión, según la OMS, escisión o ablación: consistente en la resección parcial o total del clítoris y los labios menores, con o sin escisión de los labios mayores.
- Tipo III: Infibulación: Mediante esta técnica se provoca el estrechamiento de la abertura vaginal para crear un sello mediante el corte y la recolocación de los labios menores o mayores, con o sin resección del clítoris.
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Tipo IV: Este tipo aglutina todos los procedimientos que no son subsumibles en ninguna de las clasificaciones anteriores, constituyendo, de este modo, una categoría residual que da cabida a todos los demás procedimientos lesivos de los genitales femeninos externos con fines no médicos, tales como la perforación, incisión, raspado o cauterización de la zona genital.
ORÍGENES, RAZONES Y FUNDAMENTO DE ESTA COSTUMBRE
Analizado el concepto de mutilación genital femenina, deviene ineluctable abordar el estudio de ésta en tanto costumbre –que no cultura–. Esta aproximación no persigue una finalidad maniqueista sino la búsqueda de preguntas y de respuestas desde una perspectiva filosófico-jurídica. Para ello se propone una reflexión sobre la adecuación de esta práctica a los derechos humanos.
Mireille Delmas-Marty afirmaba que la dignidad humana es inherente a la condición humana, es la humanidad del ser humano. Por consiguiente, añade Benedicte Lucas, debe ser protegida, respetada y promovida, lo que implica que ninguna costumbre puede menoscabarla; lo que no significa negar el derecho de cada ser humano a ser diferente, a tener una identidad cultural distinta, sino poner un límite intangible a la aceptación de ciertos valores y prácticas.
La praxis de esta costumbre ancestral (se tiene constancia de que en Egipto, hace unos 4000 años, ya se realizaban ablaciones genitales femeninas pues así lo avalan algunas momias que exhiben caracteres que permiten concluir, de manera taxativa, que habían sido objeto de dicha intervención) se ubica extramuros de los derechos humanos. Afirmación ésta que puede ser adjetivada como inconcusa, a la vista del amplio consenso internacional alcanzado en esta materia, que se evidencia en diferentes instrumentos -entre los que cabe citar, sin afán exhaustivo, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, la Declaración de Naciones Unidas sobre Eliminación de la Violencia contra la Mujer, en el año 1993, entre otros- y en la trasposición a los diferentes ordenamientos internos que evolucionan y se manifiestan en una dirección análoga.
Pese a implicar una contravención de los derechos humanos, a los múltiples riesgos que entraña en distintos órdenes y a las consecuencias nocivas en la salud de la mujer, tanto complicaciones inmediatas que entrañan un posible riesgo vital, como complicaciones tardías o diferidas –infecciones subagudas, consecuencias psicológicas, psiquiátricas, incluso se ha identificado un síndrome específico, genitally focused ansiexety depression-; o complicaciones ginecológicas, urinarias… se siguen ejecutando mutilaciones genitales femeninas.
Atendiendo a los datos facilitados por la ONU y desde la OMS, en torno a 130 millones de niñas y mujeres de todo el mundo han sido mutiladas genitalmente; en el continente africano, anualmente, unos cuatro millones de mujeres y niñas serán sometidas a esta práctica; y unos dos millones de niñas están en riesgo de padecer algún tipo de mutilación genital.
Estas cifras estremecedoras nos conducen a delimitar los estímulos tan poderosos que abocan a esta práctica.
La OMS entiende que responde a una amalgama de factores culturales, religiosos y sociales que varían en función de las etnias, de las comunidades, de las culturas… pero que viene encajando con motivaciones sociológicas, religiosas, higiénicas y estéticas y, en último lugar, psicosexuales y reproductivas.
Razones sociológicas: diversos estudios antropológicos coinciden en identificar la mutilación genital femenina con un rito de iniciación. Arnold Van Gennep expone que este momento marca un punto de inflexión entre el mundo asexuado de la infancia y el mundo sexuado de los adultos al que se accede. Si bien, ese abrupto cambio no coincide con la pubertad fisiológica, sino con la pubertad social que difiere en función de las etnias, de las culturas, de la ubicación espacial, de la densidad demográfica.
Asimismo es preciso poner de relieve que muchas familias someten a sus hijas a esta práctica lesiva por convención social; por temor a una hipotética exclusión social.
Razones religiosas: la fundamentación de la mutilación genital femenina de índole religioso no ofrece una única motivación sino que ésta se encuentra vinculada a la localización espacial de la etnia en que se practique. Así, en Malí, los bambaras entienden que el clítoris es el refugio de un espíritu maligno por lo que su extracción es imprescindible; en otros pueblos africanos consideran que el clítoris es un atributo masculino, y para que una mujer alcance la femineidad absoluta es preciso privarla de rasgos masculinizantes.
Razones higiénicas y estéticas: la creencia de que los genitales femeninos son antiestéticos o sucios es la que subyace en este motivo. La mutilación genital femenina se concibe como un medio para embellecer a la mujer, e incluso, para purificarla.
Razones psicosexuales y reproductivas: éstas gravitan principalmente en torno a la idea de que la mutilación genital femenina integra un control sobre la sexualidad femenina toda vez que las mujeres sometidas a esta práctica, entienden sus defensores, tienen un menor deseo sexual, lo que en países como Uganda, Kenia o aquellos en los que se practica la poligamia, contribuye a la paz familiar (el marido puede satisfacer las demandas sexuales de todas sus mujeres); o en países como Egipto, Sudán o Somalia, garantiza el honor de las familias ya que éste se halla íntimamente vinculado a la virginidad de las niñas.
Entre las razones reproductivas se arguye que facilita el parto (cuando los estudios demuestran lo contrario) o que favorece la fertilidad (extremo éste que tampoco es cierto).
TRATAMIENTO LEGAL. ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y RESOLUCIONES DICTADAS POR LOS ÓRGANOS JUDICIALES
Tomando conciencia del estado de la cuestión, a partir de los datos procurados por UNICEF o la OMS, la comunidad internacional –como se apuntó en los parágrafos precedentes-, no obstante la pasividad inicial amparada en el respeto a otras culturas, tras constatar la magnitud del problema y detectar en la población emigrante la persistencia de la práctica de la mutilación genital femenina en los países receptores de la comunidad inmigrante, decide actuar.
Esta actividad internacional (son numerosos los instrumentos legales que la comunidad internacional arbitra en defensa de los derechos humanos) será positivamente recibida por los estados quienes la implementarán en sus ordenamientos jurídicos y agendas.
En el caso de España, durante los años ochenta del siglo pasado, la mutilación genital femenina era vista como una rara avis, una situación “exótica”, cuya incidencia -en número de casos- era poco significativa. Una década después y, también en los albores del siglo XXI, el contexto se va modificando (debido al aumento de la población inmigrante en nuestro país de personas oriundas de países en los que la práctica de la mutilación genital femenina está socialmente aceptada – tales como Guinea, Egipto, Malí, Somalia, Sudán…-), los pediatras y ginecólogos detectan mujeres y niñas mutiladas genitalmente lo que suscita alarma social y una situación que precisa de una respuesta desde la Justicia –que se encontrará en una delicada tesitura-.
Entre otras cuestiones, la Justicia se plantea la oportunidad y/o proporcionalidad de la intervención del Derecho Penal en este ámbito, habida cuenta del principio de intervención mínima, en virtud del cual el Derecho Penal debe tener carácter de última ratio por parte del Estado e intervenir para proteger determinados bienes jurídicos frente a los ataques más graves.
En el caso de autos deviene ineluctable la tutela por parte del Derecho Penal toda vez que mutilación genital femenina implica un ataque frontal, como mínimo, a la integridad física de la persona sobre la que se llevan a cabo tales prácticas.
El artículo 149.2 del Código Penal, redactado por el número seis del artículo primero de la LO 11/2003 [1], de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, dispone que el que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a doce años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz.
La específica inclusión de esta conducta, hasta ese momento subsumible del delito de lesiones “genérico”, supone un avance positivo al dar entidad propia a los hechos constitutivos de la acción típica, antijurídica y culpable. La Exposición de Motivos de la citada norma justifica la reforma en la necesidad de combatir estas conductas con la máxima firmeza sin que quepa la posibilidad de que sean amparadas en razones pretendidamente culturales o religiosas. Además, en la misma Exposición de Motivos, se explica la necesidad de contemplar la posibilidad de aplicar la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad –si el juez lo estima adecuado al interés del menor- ya que, en la mayoría de los casos, son los propios familiares quienes las obligan a someterse a este tipo de mutilaciones aberrantes, por lo que la inhabilitación es absolutamente necesaria, con una finalidad tuitiva, a saber, proteger a la niña de futuras agresiones o vejaciones.
Los órganos judiciales españoles, en aplicación de la normativa vigente, han dictado múltiples resoluciones. Entre otras, la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 13 de mayo de 2013, dicta sentencia de fallo condenatorio en la que declara la responsabilidad criminal de los acusados en tanto autores de dos delitos de mutilación genital femenina (ablación del clítoris).
Los hechos que se declaran probados refieren que el padre y la madre de las menores, naturales de Gambia y residentes legales en España -desde hace veintidós años, en el caso del padre y, desde 1998, en el caso de la madre-, en fecha no determinada del año 2010, puestos de común acuerdo, bien directamente o bien a través de persona de identidad desconocida, extirparon el clítoris a ambas menores, motivados por sus creencias culturales y religiosas, siendo conocedores los dos progenitores de la prohibición de tal práctica en su país de residencia, y sin que durante dicho período de tiempo las mencionadas menores hayan salido del territorio nacional.
La misma sentencia continúa afirmando que dicha resolución no entraña un atentado contra el respeto hacia otras costumbres y tradiciones; sino que, una vez que éstas han alcanzado la entidad suficiente como para que sea reputada como una conducta aberrante, inaceptable y lesiva, se legitima la intervención de la potestad sancionadora del estado a través de la aplicación del Derecho Penal.
No se puede obviar, con ocasión del análisis tanto de la resolución judicial citada como de la normativa penal aplicable, la habitual invocación de la pretendida concurrencia de error de prohibición; o, dicho de otro modo, que se interese se exonere de responsabilidad criminal a los autores de los hechos por considerar que éstos actúan en la creencia de estar obrando lícitamente. Pese a la circunstancia de que en el país de origen la ablación del clítoris sea una práctica habitual, no puede ser excusa para elaborar una teoría del «error de prohibición fundado en los factores culturales a los que pertenece el sujeto», y ello porque el respeto a las costumbres tiene un límite infranqueable, a saber, el respeto a los derechos humanos.
En este caso, se constata la inviabilidad absoluta para apreciar la concurrencia de tal circunstancia, toda vez que los padres de las menores se encontraban integrados –si no de forma plena, sí de manera importante- en la sociedad española tanto por aspectos cuantitativos (el tiempo durante el cual han mantenido su residencia en España) como cualitativos (su participación de la cultura española, el mutismo y el oscurantismo con el que trataron la mutilación genital de sus hijas – eran reacios a que las menores fueran exploradas-).
TRATAMIENTO DISPENSADO EN OTROS PAÍSES
Del estudio que se viene practicando no cabría, en modo alguno, predicar su completud si, en este mundo globalizado, no se hace referencia, si quiera de modo sucinto, al tratamiento dispensado desde otros ordenamientos jurídicos a este fenómeno.
Si hubiera que definir con una única palabra el modo de abordar el tratamiento de la mutilación genital femenina por los países receptores de migración ésta sería heterogeneidad.
En Estados Unidos, en el año 1997 se promulga una norma que penaliza la mutilación genital femenina. Práctica ésta que viene coadyuvada por otras iniciativas tales como la propuesta de no prestar ayuda externa a los países que carecen de programas educativos para erradicar la mutilación genital femenina, o la posibilidad de que las víctimas que huyen de sus países de origen para protegerse de tales agresiones soliciten asilo político en USA.
Inglaterra, ya en el año 1985, prohibía y castigaba con legislación ad hoc -norma específica- la mutilación genital femenina; pero carecía de medios para impedir que las niñas fueran trasladadas fuera de sus fronteras para someterse a esta mutilación y, practicada, regresaran garantizando la impunidad de los autores; a fin de subsanar esta incidencia, en 2003, introdujo en su ordenamiento la noción de “extraterritorialidad” y, con ella, la penalización de la mutilación genital femenina practicada en niñas inmigrantes nacionales o residentes permanentes en su país.
En el año 1983 el Tribunal de Casación Francés declaró que la ablación del clítoris constituye un crimen de violencia que implica una mutilación. En esa misma década, concluyó la improcedencia de una normativa específica ya que la normativa general, entendía, daba debido amparo a la penalización de esta práctica.
La Resolución 2001/2035 del Parlamento Europeo, sobre las mutilaciones genitales femeninas, sirvió de acicate para que Italia reglamentara este tipo de intervención. También en Italia, así como en Francia y el Reino Unido, se aplica el principio de la extraterritorialidad.
Si bien se evidencia un mosaico de respuestas por parte de los estados ante la mutilación genital femenina, existe un nexo de unión común a todas ellas cual es el principio de tolerancia cero (propugnado por la Organización de Naciones Unidas).
CONCLUSIONES
Tanto la comunidad internacional como los distintos gobiernos nacionales son conscientes de que la erradicación de la mutilación genital femenina no pasa, de manera exclusiva y excluyente, por dispensar un tratamiento jurídico penal adecuado, sino que requiere un enfoque global e interdisciplinar que abarque todas las caras de esta realidad poliédrica (aspectos sanitarios, culturales, educativos y legales).
La intervención sanitaria da cuenta a los grupos implicados de las fatales consecuencias que entraña la mutilación genital femenina, no ya sólo de lo superfluo de su práctica, sino de los riesgos para la salud e, incluso para la vida, inherentes a la misma. Su finalidad es preventiva, reparadora, tuitiva, informativa…
La intervención cultural, por su parte, fija su horizonte en que, a medio o largo plazo, sea la sociedad la que ejerza esa labor, que en la actualidad compele a las familias y a las mujeres a someterse a esta mutilación, a que no lo hagan; a que sea el grupo social el que reaccione con estupefacción e indignación ante ésta práctica. Porque será justo en el momento en el que se invierta la presión social a favor de la repulsa de la mutilación genital femenina cuando la abolición de ésta sea auténtica.
La intervención educativa ha de instruir a los miembros de la etnia en la inalienabilidad de la integridad en tanto manifestación de la dignidad humana (John Stuart Mill, en su ensayo «Sobre la libertad», afirmaba que cada uno es el guardián natural de su propia salud, sea física, mental o espiritual).
La intervención jurídica se postula como cláusula de cierre; en el orden civil (actuando de manera preventiva cuando detecte una situación de riesgo) y, especialmente, en el orden penal (como última ratio transida de un carácter disuasorio además de reeducador o reinsertador).
La proscripción de la mutilación genital femenina no es una utopía que esté en el horizonte, que se aleje dos pasos si nosotros caminamos dos pasos hacia ella, es un reto que la comunidad internacional alcanzará caminando unida.
[1] La reforma penal, no sólo tipifica este delito como autónomo –en tanto variante del delito de lesiones-; sino que, además, excita al legislativo para que modifique la LOPJ, lo que se materializará en la promulgación de la LO 3/2005 (concretamente el artículo. 23.4, apartado g) a fin de atribuir competencia jurisdiccional (consagra el principio de universalidad o de justicia mundial, la extraterritorialidad penal) a los Tribunales españoles para conocer de los delitos relativos a la mutilación genital femenina siempre y cuando los responsables se encuentren en España (en la actualidad modificado por la LO 1/2014).
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